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内容摘要：　【摘要】行政复议法的修改目标应当是提升行政复议的公正性、亲和力，又保持快捷、经济和专业。

【摘要】行政复议法的修改目标应当是提升行政复议的公正性、亲和力，又保持快捷、经济和专业。

其所采用的立法技术是在法律条文中使用高度不确定性的概念，要求ISP、ICP和网民履行禁止性义务，比如不得反对宪法确定的基本原则，不得危害社会公德或者民族优秀文化传统，不得损害国家荣誉和利益，不得损害国家机关信誉等等。从法释义学的角度看，全国人大常委会的决定所针对的网上行为是通过互联网这个媒体向社会上不特定的他人传递某种精神影响，或者传递以企图说服他人为目的的价值判断的社会行为。

其基本表述方式为利用互联网……。完善规制网络言论的立法，应遵循必要性原则、明确性原则和公众参与原则。目前，我国政府试图推动各种实名制，但公众普遍表示对个人信息泄露的担忧。[18]韩国网络实名制的实践表明实名制的有效实施离不开个人信息保护法提供的法律支持以及网络服务提供商成熟的技术保障。欧盟指令对成员国具有约束力，成员国必须根据指令出台保护个人网络信息的法律。

（3）淫秽、色情等侵害未成年人权利的内容。因此，国家出台的互联网立法应适当、适度，要与行业自律相配套，具有行业可行性，同时与社会监督相呼应。对于社会权而言，受益权功能居于主导地位。

例如德国联邦宪法法院在1951年的一个案件中经由基本法第1条规定的人的尊严、第2条规定的生命健康权以及第20条规定的社会国家原则论证了最低生存保障权，[27]而在我国只需援引宪法第45条的物质帮助权即可。所以说，公民的每项基本权利都应当具有‘司法受益权功能。[39] 在私法领域，诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段。[15] 在2010年9月24日的Wong Wai Hing Christopher Ors v Director of Lands案中，香港特别行政区高等法院判定，《香港特别行政区基本法》第29条规定的住宅不受侵犯的权利，并没有赋予任何福利或者住房权。

另外，从法学理论上说，请求司法审判不过是维护权利的手段，[39]不能等同于权利本身，或者把它当作是权利的一项权能。日本宪法第32条：任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。

宪法学理论正是在这个共同特征的基础上构建出了自由权的概念，这个概念是对上述基本权利条款共性的描述和概括。在1972年的大学招生名额案中，德国联邦宪法法院就从基本法第12条第1款规定的职业自由、第3条规定的平等权和第20条规定的社会国家原则中推导出个人有被高校录取的权利，法院并以此提出了分享权（即受益权）的概念。波兰宪法第50条规定住宅不受侵犯，而第75条规定国家实行有利于满足公民住房需求的政策，依然是将这两种不同的权利区分了开来。[13]就这样，帮助提供住宅成了国家应当承担的重要义务，这也是住宅自由受益权功能的内在要求。

这种差别与其说是量上的，还不如说是质上的，将它们统称为受益权功能未必妥当。进入专题： 自由权 受益权功能 住宅自由 。[46]不过，这样一来却更削弱了防御权-受益权功能概念的学术意义。另外，基本权利的功能理论将国家承担的司法审判义务认作是基本权利受益权功能的体现，这似乎也存在理论上的难题。

[24] 李忠夏：《大学招生名额案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释》，法律出版社2012年版，第99-100页。[8] 许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第322页。

按照该理论，这项义务对应的是公民请求审判的权利，即所谓裁判请求权。受益权功能是指基本权利具有的要求国家积极作为从而享受利益的功能，它针对的是国家的给付义务。

一方面，自由权的实现也需要国家的积极作为，例如自由权的实现需要国家提供司法审判义务，这是一种积极义务，如果国家不履行此种积极义务，则自由权无法实现。按照基本权利的功能理论，这些积极义务分为两种：一是国家保护义务，即国家保护公民的住宅自由免受第三人侵害的义务。当然，使用这种语言并非宪法第39条，宪法第36、37、38、40条都使用了不得、不受等禁止性的语言。在现代宪法之下，基本权利的确出现了综合性质，在很多时候自由权-社会权的二分法难以对基本权利进行有效的分类。这种理论认为，任何权利都内在包含着‘司法受益权功能。[34]另一位德国学者约瑟夫·翁格也主张，权利按照它的本来的概念来说就包括着通过审判实现自己的可能性。

[44]就我国宪法而言，如果暂且抛开基本权利现有的各种分类，而单纯就其表达方式而言，可以发现我国宪法对各项基本权利条款的表述在外观上有着极大的不同。国家虽然对住宅自由承担有一定的积极义务，但它绝非包含国家帮助公民获得住宅的义务。

[30] 谢立斌：《论社会权——基于中德宪法文本的考察》（手稿）。这是非常明显的规范方式上的差异，但防御权-受益权功能的概念对此差异并没有足够的解释力，因为在它看来所有的基本权利都有同时具有防御权和受益权的功能。

而与此同时需要认识到，传统的自由权-社会权的二分法也并非没有自己的长处。不过，正如本文之前所分析的那样，这个理论在构建自由权的社会权侧面上遇到了种种障碍——例如就住宅自由而言，就既不能将国家帮助获得住房的义务当作是它的社会权侧面，也不宜将国家进行司法审判当作是它的社会权侧面。

[30]按照博肯福德的理论，基本法文本上的这种刻意安排意味着，德国基本法上基本权利的核心目的不是指向某种价值、制度保障或者民主，而是自由。恰恰就是在这个意义上，防御权-受益权功能的概念却失之于对法条的描述和概观，从而无助于人们对基本权利条款的认识和理解。[20] 宪法第14条第3款规定：国家合理安排积累的消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。通过这个概念，法律人就能把握相关法条的共同特征，而确实增进我们对法律现象的认识。

概念法学的要义在于先从既有的法条建构出一个抽象概念，然后再从这个抽象概念出发通过逻辑演绎的方式推导出新的法条来。[26]反过来说，如果将权利和权利的条件不予区分，则宪法只需规定人格尊严这一项基本权利即可，而根本没有必要规定各单项基本权利，因为几乎所有单项基本权利所要求国家承担的义务，都可以从人格尊严的条件中找到出处：人格尊严的保护需要个人有住房以获得私生活的安宁，因此可以推导出国家帮助提供住房的义务，由此宪法无需规定住房权。

最后，我国宪法学理论将住宅自由列为广义的人身自由的一种，[8]它在性质上属于自由权，这是我国宪法学理论的通说。[20]三、自由权的受益权功能成立吗？如上所述，在从住宅自由推导出国家负有帮助公民获得住宅义务的过程中，受益权功能的概念扮演了一个非常重要但却是误导的角色，因此有必要对这个概念进行更深入的审视。

而国家直接向公民提供利益的义务只是在社会权观念出现后的产物，它是现代宪法的产物。客观价值秩序功能是基本权利在具备客观法之后产生的功能，它针对的是国家保护义务。

那么，住宅自由是否具有这样的积极受益权功能，它是否还包含国家承担帮助公民获得住房的义务？基本权利的功能理论正式提出了这样的主张。在基本权利功能理论上，社会权的防御权功能与自由权的受益权功能是一组相互对应的理论，它们共同表明了基本权利的综合性质。需要指出的是，上述理论之所以将帮助公民提供住宅当作国家对于住宅自由的义务，一个重要原因在于对相关国际人权法公约的误读。这是因为，各国宪法的基本权利条款虽在文字上多有类同，但它们却表达了种种不同的国家哲学。

参见吴从周著：《民事法学与法学方法：概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第327页，注586。[23]德国联邦宪法法院也坦陈，现代国家越是强烈的转向对市民的社会保障以及文化支持，那么……对分享国家给付以获得基本权利上保障这种补充性的要求就越来越多地进入到市民与国家之间的关系中。

[17]从住宅自由的前提到国家帮助获得住房义务的结论，其推导过程恰恰是这种概念法学的思维方式：它从国家对于住宅自由负有某些积极义务这个前提出发，建构出住宅自由具有受益权功能这个抽象概念，然后又从这个抽象概念再演绎出国家有帮助公民获得住宅的积极义务来。[4]正是面对基本权利的综合性质带来的基本权利类型化上的难题，有学者提出了基本权利功能的理论，主张通过界定基本权利的功能来对基本权利的多重性质进行分层，从而在源头上避免因基本权利的多重性质而带来的其与国家义务对应关系上的多层次性。

受益权的概念和理论由德国联邦宪法法院基于基本法规定的社会国家原则提出，并得到了学理上的论证。本文认为，从概念上说，权利自然包含了自由的内涵，[21]因此宪法上的社会权自然包含了防御权的功能，就此而言，社会权的防御权功能似乎得以成立。